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建筑工程索赔的51个机会、4大技巧

时间:2020-5-28 返回上一页

        由于停工、材料上涨会对工程项目的建设成本将造成一定的影响,也容易引起较多的合同纠纷,建议承包方和发包人应尽早注意,尽早处理,以便事后更好的推进项目的建设。  

       原则上来讲,造成的额外支出和损失部分均可请求补偿。如果本事件为第三方客观原因造成的责任事件,因此,按行业惯例,建议不进行利润的补偿,求偿金额应以成本支出为主。  

       一、可以停工的理由及法律依据  

       (一)先履行抗辩权。   

        适用条件:发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料或合同约定的其他协助义务致使工程无法正常施工。           

       (二)不安抗辩权。

        适用条件:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行。即:  

       1、经营状况严重恶化;  

       2、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;  

       3、丧失商业信誉;  

       4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。  

       注意事项:根据此条停工应注意收集确切证据证明发包人有上述情形,否则应当承担违约责任。以下几种情况可作为发包人具有上述情形的证据:  

       1、严重资不抵债,濒临破产倒闭;  

       2、身负巨额债务,官司缠身,有多个合同义务不能按期履行而被他人起诉;  

       3、恶意经营、私分或压价出售财产,以致财产显著减少,难为对等给付;  

       4、多次承诺付款却又多次未履行。  

       (三)不可抗力。  

       所谓不可抗力,是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。主要包括以下几种情形:  

       1、自然灾害,如台风、洪水、冰雹;  

       2、政府行为,如征收、征用;  

       3、社会异常事件,如战争、罢工、骚乱。  

       二、合同约定的可以停工的情形  

       (一)发包人原因  

       1、发包人未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作,导致施工场地不具备或不完全具备施工条件;  

       2、发包人未按合同约定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点,或虽接至约定地点但无法保证施工期间的需要;  

       3、发包人没有按合同约定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道、没有满足施工运输的需要、没有保证施工期间的畅通;  

       4、发包人没有按合同的约定及时向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料,或者提供的数据不符合真实准确的要求;  

       5、发包人未及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工;  

       6、发包人未按时提供水准点与坐标控制点,或提供水准点与坐标控制点有误;  

       7、发包人未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审,未及时向承包商进行设计交底;  

       8、发包人没有妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行;  

       9、发包人没有按照合同的约定提供应由发包人提供的建筑材料、机械设备;  

       10、发包人或发包人代表拖延承担合同规定的责任,如拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程的验收、拖延对承包商所提问题进行答复等,造成施工延误;  

       11、发包人提供的设计图纸有误或存在缺陷;  

       12、发包人未按合同约定按时足额支付工程款;  

       13、发包人中途变更建设计划,导致工程无法按原计划施工;  

       14、发包人指定的分包工程质量不合格、工程进度延误而该分包工程不完成总包工程就无法继续施工的;  

       15、发包人指定的分包工程出现重大安全事故;  

       16、在有毒有害环境中施工,发包人未按有关规定提供相应的防护措施。  

       (二)天气原因  

        1、连续降水天以上。  

        2、高温度以上;  

        3、风力级以上。  

      (三)其他原因  

       1、连续停水天以上;  

       2、连续停电小时以上;  

       3、施工申发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古研究价值的物品。  

        三、法律、合同规定不明确的停工情形  

      (一)合同对工程进度款支付约定不明,承包人与发包人对此进行协商,但协商时间很长且无结果;  

      (二)合同约定发包人拖延支付工程款达30日以上承包人可以停工,当发包人拖延付款未达30日但承包人己无力垫资施工;  

      (三)施工期间主要建材价格上涨,施工合同己对因此产生的增加费用明确约定由发包人承担。但对支付时间约定不明,承包人与发包人对此进行协商,但协商时间很长且无结果;  

      (四)施工期间主要建材价格上涨,施工合同计价方式约定为总价包干或单价包干,承包人继续按原包干价施工工程项目将会亏损。 通常法定认为在上述第(一)、(二)、(三)种情况下承包人可以停工但应提前书面发函催告发包人,如发包人在催告后合理的期限内(一般为28天)仍拒绝履行的,承包人可以停工;上述第(四)种情况下法定认为除非是在建材价格上涨幅度巨大,承包人按原包干价施工将会承受巨大损失的情况下,否则,承包人不能停工。  

        四、哪些情形应采取停工  

        (一)发包人提供的图纸有误,如按图施工将对工程质量造成重大影响甚至引发安全事故,向监理单位及发包人报告后发包人仍坚持按原图施工或拖延答复的;  

       (二)发包人提供的建筑材料不符合强制标准,如使用将可能对工程质量造成重大影响甚至引发安全事故,向监理单位及发包人报告后发包人仍坚持使用的;  

       (三)发包人或监理单位强令违章作业、冒险施工的;  

       (四)合同约定应由发包人承担的协助义务,发包人拖延履行,经催告后在合理的期限内仍拒绝履行或不予答复的;  

       (五)发包人拖欠大量工程款,经催告后在合理的期限内仍拒绝支付的。  

        五、停工应注意的问题  

       (一)停工的经济性,是否在施工阶段点上。应注意停工对质量或安全不能造成影响,并应采取措施防止损失进一步扩大,否则责任自负。如主体封顶时停工,便于操作和控制,如地基完工施工主体前停工或主体封顶时停工,便于操作和控制,因为停工是手段,不是目的;但也不绝对,如高层建筑在十层以上时,拖欠款比较严重,并不一味要追求封顶。  

      (二)停工手续的证据化。停工应当是具备充足的理由及其相应的证据。包括拖欠工程款,则应有付款不足的证据,一般进度款相差1-2个月则不宜停工,一般应考虑在3个月以上,当然法律没有明确的数额规定,施工单位应视具体施工情况而定,停工前应书面致函"发包人"即建设单位,停工应报经监理单位,并经监理单位签单确认。如监理单位或发包人不肯确认甚至不肯签收则应采用邮寄的方式再向监理或发包人邮寄一份停工报告,注意保留好邮寄凭证。  

      (三)停工的安全性。停工应不影响工程质量、不发生安全事故。因停工期间发生的安全、质量事故均应由施工企业承担。  

      (四)停工过程中应连续致函“发包人”,引起其重视。建议承包人应在合理的时间间隔内(一般为28天),定期向发包方通报一次停工期间人工、机械的停置情况及补偿报告,并要求发包方签收、答复。  

      (五)停工之后,发包方不能就停工的时间长短作出明确判断,承包方不能自行撤离施工现场的,如经双方协议,承包方退场则应先办好工程交接手续。  

       首先,应对己完工程量及质量与发包人进行确认;  

      其次,应签订工程移交单,将移交项目列明。  

      (六)停工期间,承、发双方都应实事求是地做好停工期间的有关数据的记录,最好能收录有关的图文资料,有必要的还可进行公证,以利于日后的停工补偿计算工作。  

     (七)停工后也可分散或小规模施工。分包可以施工,也可作一些复工前准备工作。  

     (八)停工应与索赔相呼应。施工单位有权停工,但要有足够理由及证据,要符合法律规定,在此之下建设单位就应当给予赔偿。施工单位应对施工现场人员、设备等进行统计并由监理确认;编制停工索赔书报监理公司确认,并送至建设单位。不要在最后造价结算时再提停工索赔或再编资料,以免产生确认上的困难和结算上的纷争。  

       六、停工索赔  

       由于业主原因引起的停工索赔,根据施工单位是否撤离施工现场,工程索赔分为两种情况:  

      (一)工程停工中止,施工单位现场待命  

       工程停工后,根据业主要求,若影响工程进行的因素消除后工程可以继续进行。这是施工中最常遇到的情况。  

       此时,施工单位将在施工现场停工待命。就此,施工单位有权向业主提出以下索赔:  

       1、停工待命人工费的索赔。因为停工原因消除后工程还要继续进行,所以,施工工人不能离开现场。此时,将造成人员的大量窝工。 费用计算如下:离工期间工人工资数额*窝工人数*窝工工日。窝工期间工人的工资数额可根据《劳动法》有关规定计算。  

       2、停工期间周转材料的租赁费。施工单位有不少周转材料是向租赁单位租来的,停工期间的材料租赁费对施工单位的损失很大,一定要详细计算。为计算清楚,可列表计算。如下表:(以模板等周转材料为例)  

        若以上材料是施工单位自有的,根据北京市的规定,亦按租赁制考虑。若在其它地区施工。可进行材料摊销,  

        摊销公式:某种材料在停工期间的损失费=[(此材料购进原值-此材料报废后残值)/此材料预期使用时间]*停工时间。  

       3、停工期间机械费的计算。有不少大型机械是施工单位从租赁站租来的,停工期间的机械费,亦可按租赁制编制.  

        若机械是施工单位自有的,按北京市规定,亦按租赁制考虑。若在外地施工,可按摊销制编制。  

       计算公式:某种机械在停工期间的损失费=[(此机械购进原值-此机械报废后残值)/正常情况下此机械预期使用时间*停工时间。  

       若停工时间过长,机械需要进行大修后才能使用,还需要计算大修费用及大型机械进出场费用。  

       4、工程停工期间的其他直接费。例如:现场排污费、冬雨季防护费等。计算公式:停工其他直接费=直接费*本地区费率。或按当地规定执行。  

       5、工程停工期间的间接费。包括公司对本工程的管理费及现场管理人员的现场经费。计算方法:停工期间管理费=直接费*本地区管理费费率。或按当地规定执行。  

      (二)工程停工终止,施工单位撤离现场  

      若工程终止后不能再继续进行,施工单位将撤离施工现场,施工方有权就以下费用向业主索赔:  

       1、工程撤离现场的直接费。包括以下内容:  

       工人撤场费:包括工人撤场的路费及旅途餐费(转场或遣返回乡)。计算方法:工程停工时在施工人数*(单人路费十单人餐费)。  

       施工现场的周转材料转移费:包括施工方自有或租赁的各种周转材料。计算方法:工程停工时在场周转材料数量*单件转移费用。  

       施工机械转移费:包括施工方自有或租赁的所有施工机械。计算方法:停工时在场机械数量*(单台机械拆除撤场费十单台机械转场运费)。  

       2、工程撤离现场的间接费。包括工程撤场时现场管理人员的工资费用及行政办公费用。计算方法:直接费*本地区现场经费费率  

       3、预期利润。因为工程停工撤场,施工单位在本工程将无法实现预期利润,施工单位可就预期利润问题向业主索赔。索赔数额:施工单位可根据工程中标书向业主提出索赔数额,具体数额可同业主协商,协商不成时可提请有关单位仲裁或申诉。  

       作为施工单位,应本着把停工损失减少到最低的原则,在停工事件发生前后多向业主提出合理化建议,力求最大限度地减少停工损失。  

       索赔的51个机会  

        一、业主的行为潜在着索赔机会  

       1、因业主提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符,造成中标施工后突破原标价或合同包价造成的经济损失;  

       2、业主未按合同规定交付施工场地;  

       3、业主未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作。导致施工场地不具备或不完全具备施工条件;  

       4、业主未按合同规定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点,或虽接至约定地点但没有保证施工期间的需要;  

       5、业主没有按合同规定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道、没有满足施工运输的需要、没有保证施工期间的畅通;  

       6、业主没有按合同的约定及时向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料,或者提供的数据不符合真实准确的要求;  

       7、业主末及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工;  

       8、业主未及时将水准点与坐标控制点以书面形式交给承包商;  

       9、业主未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审,末及时向承包商进行设计交谈;  

       10、业主没有妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行;  

       11、业主没有按照合同的规定提供应由业主提供的建筑材料、机械设备;  

       12、业主拖延承担合同规定的责任,如拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程的验收、拖延对承包商所提问题进行答复等,造成施工延误;  

       13、业主未按合同规定的时间和数量支付工程款;  

       14、业主要求赶工;  

       15、业主提前占用部分永久工程;  

       16、因业主中途变更建设计划,如工程停建、缓建造成施工力量大运迁、构件物质积压倒运、人员机械窝工、合同工期延长、工程维护保管和现场值勤警卫工作增加、临建设施和用料摊销量加大等造成的经济损失;  

       17、因业主供料无质量证明,委托承包商代为检验,或按业主要求对已有合格证明的材料构件、已检查合格的隐蔽工程进行复验所发生的费用;  

       18、因业主所供材料亏方、亏吨、亏量或设计模数不符合定点厂家定型产品的几何尺寸,导致施工超耗而增加的量差损失;  

       19、因业主供应的材料、设备未按合约规定地点堆放的倒运费用或业主供货到现场、由承包商代为卸车堆放所发生的人工和机械台班费。  

       二、业主代表的行为潜在索赔机会  

       20、业主代表委派的具体管理人员没有按合同规定提前通知承包商,对施工造成影响;  

       21、业主代表发出的指令、通知有误;  

       22、业主代表未按合同规定及时向承包商提供指令、批准、图纸或未履行其他义务;  

       23、业主代表对承包商的施工组织进行不合理干预;  

       24、业主代表对工程苛刻检查、对同一部位的反复检查、使用与合同规定不符的检查标准进行检查、过分频繁的检查、故意不及时检查。  

       三、设计变更潜在着索赔机会  

       25、因设计漏项或变更而造成人力、物资和资金的损失和停工待图、工期延误、返修加固、构件物资积压、改换代用以及连带发生的其他损失;  

       26、因设计提供的工程地质勘探报与实际不符而影响施工所造成的损失;  

       27、按图施工后发现设计错误或缺陷,经业主同意采取补救措施进行技术处理所增加的额外费用;  

       28、设计驻工地代表在现场临时决定,但无正式书面手续的某些材料代用,局部修改或其他有关工程的随机处理事宜所增加的额外费用;  

       29、新型、特种材料和新型特种结构的试制、试验所增加的费用;  

       30、施工说明等表达不严明,对设备、材料的名称、规格型号表示不清楚或工程量错误等诸多方面的遗漏和缺陷。  

       四、合同文件的缺陷潜在自索赔机会  

       31、合同条款规定用语含糊、不够准确;  

       32、合同条款存在着漏洞,对实际可能发生的情况未做预料和规定,缺少某些必不可少的条款;  

       33、合同条款之间存在矛盾;  

       34、双方的某些条款中隐含着较大风险,对单方面要求过于苛刻,约束不平衡,甚至发现某些条文是一种圈套。  

       五、施工条件与施工方法的变化潜在着索赔机会  

       35、加速施工引起劳动力资源、周转材料、机械设备的增加以及各工种交叉干扰增大工作量等额外增加的费用;  

       36、因场地狭窄、以致场内运输运距增加所发生的超运距费用;  

       37、因在特殊环境中或恶劣条件下施工发生的降效损失和增加的安全防护。劳动保建等费用;  

       38、在执行经甲方批准的施工组织设计和进度计划时,因实际情况发生变化而引起施工方法的变化所增加的费用。  

       六、国家政策法规的变更潜在着索赔机会  

       39、每季度由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格的变化;  

       40、国家调整关于建设银行贷款利率的规定;  

       41、国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、材料的通知;  

       42、国家有关部门关于在工程中推广某些设备、施工技术的规定;  

       43、国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定;  

       44、在一种外资或中外合资工程项目中货币贬值也有可能导致索赔。  

       七、不可抗力事件潜在着索赔机会  

       45、因自然灾害引起的损失;  

       46、因社会动乱、暴乱引起的损失;  

       47、因物价大幅度上涨,造成材料价格、工人工资大幅度上涨而增加的费用。 

        八、不可预见因素的发生潜在着索赔机会  

       48、因施工中发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究价值的物品所发生的保护等费用;  

       49、异常恶劣气候条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标准时的处置费、重新施工费。  

       九、分包商违约潜在着索赔机会  

       50、甲方指定的分包商出现工程质量不合格、工程进度延误等违约情况;  

       51、多承包商在同一施工现场交叉干扰引起工效降低所发生的额外支出。  

       做好索赔工作,除了抓住索赔的机会外,必须掌握索赔技巧,这对索赔的成功十分重要!  

       索赔的四大技巧  

        一、做好收集、整理签证工作  

       有理才能走四方,有据才能行得端,按时才能不失效。所以,必须在施工全过程中及时做好索赔资料的收集、整理、签证工作。索赔直接牵涉到当事人双方的切身经济利益,靠花言巧语不行,靠胡搅蛮缠不行,靠不正当手段更不行。  

       索赔成功的基础在于充分的事实、确凿的证据。而这些事实和证据只能来源于工程承包全过程的各个环节之中。关键在于用心收集、整理好,并辅之以相应的法律法规及合同条款,使之真正成为成功索赔的依据。  

       二、谨慎地与发包方签订《施工合同》  

       1、应尽可能的考虑周详,措词严谨,权利和义务明确,做到平等、互利。合同价款最好采用可调价格方式。并明确追加调整合同价款及索赔的政策、依据和方法,为竣工结算时调整工程造价和索赔提供合同依据和法律保障。  

       2、在工程开工前应搜集有关资料,包括工程地点的交通条件、三通一平情况,供水、供电是否满足施工需要?水、电价格是否超过预算价?地下水位的高度,土质状况,是否有障碍物等。  

       3、组织各专业技术人员仔细研究施工图纸,互相交流,找出图纸中疏漏、错误、不明、不详、不符合实际、各专业之间相互冲突等等问题。  

       4、在图纸会审中应认真做好施工图会审纪要,因为施工图会审纪要是施工合同的重要组成都分,也是索赔的重要依据。  

       5、施工中应及时进行预测性分析,发现可能发生索赔事项的分部分项工程,如:遇到灾害性气候、发现地下障碍物、软基础或文物;以及征地拆迁、施工条件等外部环境影响等。  

       6、业主要求变更施工项目的局部尺寸及数量或调整施工材料、更改施工工艺等,停水、停电超过原合同规定时限;因建设单位或监理单位要求延缓施工或造成工程返工、窝工、增加工程量等等。以上这些事项均是提出索赔的充分理由,都不能轻易放过。  

       7、在施工过程中,承包商应坚持监理及业主的书面指令为主,即使在特殊情况下必须执行其口头命令,亦应在事后立即要求其用书面文件确认,或者致函监理及业主确认。  

       8、做好施工日志、技术资料等施工记录。每天应有专人记录,并请现场监理工程人员签字;当造成现场损失时,还应做好现场摄像、录像,以达到资料的完整性;对停水、停电、甲供材料的进场时间、数量、质量等等,都应做好详细记录;  

       9、对设计变更、技术核定、工程量增减等签证手续要齐全,确保资料完整;业主或监理单位的临时变更、口头指令、会议研究、往来信函等应及时收集,整理成文字,必要时还可对施工过程进行摄影或录像。  

       10、甲方指定或认可的材料或采用新材料,实际价格高于预算价(或投标价),按合同规定允许按实补差的,应及时办理价格签证手续。凡采用新材料、新工艺、新技术施工,没有相应预算定额计价时,应收集有关造价信息或征询有关造价部门意见,作好结算依据的准备。  

       11、在施工中需要更改设计或施工方案的也应及时做好修改、补充签证。另外,如施工中发生工伤、机械事故时,也应及时记录现场实际状况,分清职责;对人员、设备的闲置、工期的延误以及对工程的损害程度等,都应及时办理签证手续。  

       12、要十分熟悉各种索赔事项的签证时间要求,区分二十四小时、甲十八小时、七天、十四天、二十八天等时间概念的具体含义,特别是一些隐蔽工程、挖土工程、拆除工程,都必须及时办理签证手续,否则时过境迁就容易引起扯皮,增加索赔难度。  

       13、做到不忘、不漏、不缺、不少,眼勤、手勤、口勤、腿勤。不能因为监理的口头承诺而疏忽文字记录,也不能因为大家都知道就放松签证。这些都是工程索赔的原始凭证,应分类保管,以创造索赔的机遇。  

       三、正确处理业主与监理的关系  

       1、索赔必须取得监理的认可,索赔的成功与否,监理起着关键性作用。索赔直接关系到业主的切身利益,承包商索赔的成败在很大程度上取决于业主的态度。  

       因此,要正确处理好业主、监理关系,在实际工作中树立良好的信誉。古人云:人无信不立,事无信不成,业无信不兴。诚信是整个社会发展成长的基石。  

       2、以诚信为本、操守为重的理念,健全企业内部管理体系和质量保证体系,诚信服务,确保工程质量,树立品牌意识,加大管理力度,在业主与监理的心目中赢得良好的信誉。  

       比如,施工现场次序井然,场容整洁;项目经理做到有令即行,有令即止。  

       总之,要搞好相互关系,保持友好合作的气氛,互相信任。对业主或监理的过失,承包商应表示理解和同情,用真诚换取对方的信任和理解。创造索赔的平和气氛,避免感情上的障碍。  

       四、注意谈判的说话技巧  

       1、应事先做好谈判准备。知已知彼,百战不殆,认真做好谈判准备乃是促成谈判成功的首要因素,在同业主和监理开展索赔谈判时,应事先研究和统一谈判口径和策略。  

       2、谈判人员应在统一的原则下,根据实际情况采取应变的灵活策略,以争取主动。谈判中一要注意维护组长的权威;二要丢芝麻抓西瓜,不斤斤计较;三要控制主动权,并留有余地。谈判的最终决策者应是承包方的领导人,可实行幕后指挥,以防僵局和陷于被动,注意谈判艺术和技巧。  

       总之,索赔工作关系着施工企业的经济利益。所有施工管理人员都应重视索赔,知道索赔,善于索赔并把索赔工作贯穿于施工的全过程。同时,加强施工管理,提高管理水平,降低成本,为企业创造更大的利润空间。

 
 
 

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